CONSIGLIO DI STATO SENTENZA N. 6533 DEL 04.07.2023: CUMULO ALLA RINFUSA CONSORZIO STABILE

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 2904 del 2023, proposto da
Consorzio Stabile Cmf, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Cristiana Carpani e Franco Mastragostino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ferrovienord s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ignazio Tranquilli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

La Lucente s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 00744/2023, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ferrovienord s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 giugno 2023 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Carpani e Tranquilli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando dell’11 aprile 2022 Ferrovienord s.p.a. indiceva procedura di gara per l’affidamento del servizio di pulizia degli impianti ferroviari, delle sottostazioni elettriche (cd. “SSE”) e degli ambienti di lavoro sulla rete della stessa Ferrovienord, rami Milano ed Iseo, nonché dei servizi accessori (CIG n. 91528101C1).

Da tale procedura veniva escluso il Consorzio Stabile Cmf in ragione del ritenuto difetto dei requisiti speciali, stante l’omessa indicazione da parte dello stesso Consorzio della consorziata esecutrice in possesso del prescritto requisito di capacità tecnico professionale consistente nell’aver eseguito, negli ultimi 5 anni antecedenti alla pubblicazione del bando, servizi di pulizia relativi ad infrastrutture di trasporto aperte al pubblico caratterizzate dalla necessità d’intervento in costanza di attività per un importo pari ad almeno € 6.000.000,00.

2. Avverso il provvedimento d’esclusione, gli atti correlati, e la stessa lex specialis di gara proponeva ricorso il Consorzio Stabile Cmf invocando il cd. “cumulo alla rinfusa” ai fini dell’integrazione dei requisiti dei consorzi stabili e, in subordine, deducendo l’illegittimità della lex specialis laddove intesa nel senso di precludere l’applicazione del siffatto cumulo.

3 Il Tribunale amministrativo adito, nella resistenza della Ferrovienord, respingeva il ricorso, ritenendo che il cumulo alla rinfusa potesse trovare applicazione per i consorzi stabili solo in relazione alle attrezzature, ai mezzi d’opera e all’organico medio annuo, ragion per cui il Consorzio Cmf risultava effettivamente privo dei requisiti per la partecipazione alla gara, non avendo indicato alcuna impresa esecutrice in possesso del suddetto necessario requisito di esperienza tecnico-professionale.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello il Consorzio Stabile Cmf deducendo:

I) error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 47 d.lgs. n. 50 del 2016 e degli artt. 6.1.3, 6.1.4 e 6.1.5 del disciplinare di gara; violazione degli artt. 12 e 14 delle preleggi e dei criteri di interpretazione letterale, teleologico e sistematico;

II) error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 47 d.lgs. n. 50 del 2016 e degli artt. 6 e 8.2 del disciplinare di gara; in subordine, erronea e travisata lettura, interpretazione e applicazione delle citate disposizioni della lex specialis della gara; violazione dei principi di par condicio e concorrenzialità; erroneità dell’istruttoria e della motivazione addotta;

III) error in iudicando: illegittimità della lex specialis della gara, e segnatamente dell’art. 8.2, n. 3, lett. c), nonché del chiarimento di cui al quesito n. 017 per violazione dell’art. 47 d.lgs. n. 50 del 2016.

5. Resiste al gravame Ferrovienord, chiedendone la reiezione.

6. Sulla discussione delle parti all’udienza pubblica del 15 giugno 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Col primo motivo di gravame l’appellante si duole dell’errore in cui sarebbe incorso il giudice di primo grado nel trascurare che l’art. 47, comma 2-bis, d.lgs. n. 50 del 2016 va interpretato nel senso di consentire tuttora il cd. “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili in caso di servizi e forniture.

1.1. Col secondo motivo il Consorzio Stabile Cmf deduce che il giudice di primo grado avrebbe erroneamente interpretato la lex specialis di gara, omettendo di considerare che la qualificazione della consorziata è necessaria, ai sensi dell’art. 8.2, n. 3, lett. c), del disciplinare, solo se la stessa venga “indicata” per l’esecuzione, attesa la non frazionabilità del requisito, ciò che nella specie non si è verificato stante la partecipazione in proprio alla gara del Consorzio Cmf.

1.2. I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente per connessione, sono fondati.

1.2.1. Occorre premettere che l’art. 6, n. 3, lett. c), del disciplinare prevedeva fra i requisiti di capacità tecnica e professionale in capo ai concorrenti quello di “avere eseguito correttamente, negli ultimi 5 anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando, un contratto di servizi di pulizie – relativo ad infrastrutture di trasporto aperte al pubblico caratterizzate dalla necessità di intervento in costanza di attività – per un importo pari ad almeno € 6.000.000,00 […]”.

A tal fine il Consorzio Cmf, che partecipava alla procedura “in proprio”, e cioè “in nome e per conto proprio senza indicare alcuna consorziata esecutrice”, dichiarava di possedere il requisito attraverso quelli “in capo alla propria consorziata non esecutrice Rekeep s.p.a., operante nel settore oggetto di gara, sulla base del principio del c.d. cumulo alla rinfusa […]” (cfr. il Dgue presentato dal Consorzio, in atti).

Il che è da ritenere ben coerente con le previsioni di legge (oltreché della lex specialis), sicché il provvedimento d’esclusione adottato dall’amministrazione in ragione della (assunta) mancanza del suddetto requisito è da ritenere illegittimo.

È sufficiente osservare, al riguardo, che l’art. 225, comma 13, secondo periodo, d.lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che «L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara».

Dal che deriva che la suddetta disposizione autenticamente interpretata (art. 47, comma 2-bis, cit.: «La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente») consente ai consorzi stabili di far ricorso in modo generalizzato al cd. “cumulo alla rinfusa” ai fini dell’affidamento di servizi e forniture, e dunque di poter ben integrare i requisiti previsti dalla lex specialis mediante quelli posseduti dalle proprie consorziate non esecutrici.

La disposizione di cui al citato art. 225, comma 13, d.lgs. n. 23 del 2023, entrata in vigore il 1° aprile 2023 (cfr. l’art. 229, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023), trova senz’altro applicazione rispetto al caso di specie, trattandosi appunto di norma d’interpretazione autentica, provvista ex se di valore retroattivo, né soggetta al regime di cui al 2° comma dell’art. 229 di efficacia differita, riferibile alle altre disposizioni del decreto legislativo (cfr. Cons. Stato, V, ord. 5 maggio 2023, n. 1761; 14 aprile 2023, n. 1424).

Né è favorevolmente apprezzabile l’eccezione sollevata dall’amministrazione d’inammissibilità del ricorso per effetto dell’irricevibilità delle censure aventi a oggetto lex specialis, segnatamente l’art. 8.2, n. 3, lett. c), del disciplinare, a tenore del quale “I soggetti di cui all’art. […] 45 comma 2, lett. b) e c) del Codice devono possedere i requisiti nei termini di seguito indicati: […] 3) […] c) avere eseguito correttamente, negli ultimi 5 anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando, un contratto di servizi di pulizie – relativo ad infrastrutture di trasporto aperte al pubblico caratterizzate dalla necessità di intervento in costanza di attività – per un importo pari ad almeno € 6.000.000,00. […] Ferma la non frazionabilità del requisito, lo stesso deve essere posseduto da almeno una delle imprese consorziate che eseguono l’attività di pulizia e sanificazione”.

È assorbente rilevare, al riguardo, che l’ultimo periodo della disposizione non può che riferirsi all’ipotesi (non integrata nel caso di specie) in cui il consorzio stabile abbia già indicato a fini partecipativi una propria consorziata esecutrice: ciò proprio perché si tratta di un requisito di partecipazione, da valutare e verificare anteriormente all’affidamento (ed, evidentemente, all’esecuzione), sicché lo stesso riferimento ad “una delle imprese consorziate che eseguono l’attività di pulizia e sanificazione” non può che ricondursi a una preventiva designazione di siffatta consorziata esecutrice, e dunque all’ipotesi in cui il consorzio abbia in sede di gara indicato una detta consorziata, ciò che vale a superare ex se l’eccezione d’inammissibilità e irricevibilità del ricorso sollevata dall’amministrazione in ragione della dedotta mancata tempestiva impugnazione della suddetta disposizione di gara.

Non può rilevare, in senso contrario, neanche il chiarimento n. 017 reso dalla stazione appaltante, richiamato dallo stesso provvedimento d’esclusione, che, oltre al fatto di dare risposta a un quesito riferito alla distinta fattispecie di cui all’art. 45, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016 (sicché, comunque, non ne sarebbe stata necessaria un’immediata e originaria impugnazione da parte del Consorzio Cmf), non può valere a modificare il contenuto (rettamente interpretato) della lex specialis (inter multis, cfr. Cons. Stato, V, 15 novembre 2022, n. 10023; 7 settembre 2022, n. 7793; IV, 15 dicembre 2020, n. 8031) ed è dunque da ritenere non rilevante, proprio in quanto inidoneo di suo a modificare le previsioni di gara, e comunque illegittimo se inerente – per quanto qui di rilievo – pure alla fattispecie dei consorzi stabili e interpretato nel senso di riferirsi anche all’ipotesi di mancata designazione in gara di consorziate esecutrici, e di precludere così ex se il ricorso al cumulo alla rinfusa.

Nel caso in esame, per converso, il Consorzio Cmf, come già posto in risalto, partecipava in proprio alla gara, e dunque poteva ben integrare direttamente il requisito per il tramite del cd. “cumulo alla rinfusa”, nei termini suindicati, nella specie attuati a mezzo del richiamo ai requisiti posseduti dalla consorziata (pur non designata quale esecutrice) Rekeep s.p.a.

1.2.2. Segue a quanto suesposto l’accoglimento dei primi due motivi di gravame, con assorbimento del terzo, proposto in via subordinata (i.e., per l’ipotesi in cui si fosse ritenuto che la detta prescrizione dell’art. 8.2, n. 3, lett. c) del disciplinare di gara escludeva l’applicazione del cumulo alla rinfusa) sulla (eventuale) illegittimità della detta previsione del disciplinare e del citato chiarimento n. 017, salvo quanto suesposto in correlazione a tale ultimo profilo di censura, nei termini e ai limitati fini suindicati.

2. In conclusione, per le suesposte ragioni l’appello va accolto e, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado e annullato il provvedimento d’esclusione impugnato.

2.1. La complessità della questione controversa e il sopraggiunto intervento normativo d’interpretazione autentica giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti in relazione ad entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado, annullando il provvedimento amministrativo gravato;

Compensa integralmente le spese di lite fra le parti, in relazione ad entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2023 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Alberto Urso, Consigliere, Estensore

Anna Bottiglieri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere

IL SEGRETARIO